El 6 de septiembre de 2018, el senador Martí Batres presentó una iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 1, 4, 9 y 12 y se deroga el Capítulo (sic) II “Participación de Inversión Privada y Social en Obras Hidráulicas Federales” (del Título Octavo, sic) de la Ley de Aguas Nacionales por el que se prohíbe la privatización del servicio de agua potable (Gaceta del Senado, LXIV/1PPO-3/83230).
Los comentarios están ordenados en orden de importancia:
- En la redacción propuesta para el artículo 1 se reproduce parte del párrafo sexto del artículo 4º constitucional, relativo al derecho humano al agua. Sin embargo, la Ley de Aguas Nacionales (LAN) regula las aguas nacionales en su medio físico, no la provisión del servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento ni el derecho humano al agua. Por tanto, esta modificación dejaría sin sustento el objetivo de la LAN, que es reglamentar el artículo 27 constitucional en materia de aguas nacionales, mediante el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento o explotación de las mismas, conforme indica el párrafo sexto del artículo 27 constitucional. La propuesta de redacción de este artículo sería apropiada para la Ley General de Aguas que reglamente el párrafo sexto del artículo 4º constitucional,
- En la redacción propuesta para las fracciones XX, XXXII y XLVIII del artículo 9 se suprimen los títulos de concesión. Esto va en contra de lo que indica el párrafo sexto del artículo 27 constitucional: que las aguas nacionales sólo se pueden usar, aprovechar o explotar mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal; por otra parte, las asignaciones también son concesiones, aunque restringidas a entidades públicas. Además, estas fracciones son omisas con respecto a los cerca de 244,546 concesionarios que tienen títulos vigentes para usar las aguas nacionales en todos los usos distintos al doméstico y al público urbano: los únicos que pueden tener títulos de asignación. Como tampoco existen artículos transitorios, se desconoce si se pretende rescatar de inmediato los títulos de concesión vigentes o si sólo se les negará la prórroga cuando esos títulos venzan,
- En la redacción propuesta para la fracción IX del artículo 9 se suprime la posibilidad de que la Comisión Nacional del Agua programe, estudie, construya, opere, conserve o mantenga las obras hidráulicas federales mediante contratos o concesiones con terceros. En primer, lugar debe hacerse notar que el Estado ha perdido la capacidad de estudiar y construir las obras hidráulicas desde hace 30 o 40 años, por lo que ahora sólo elabora ―es un decir, sólo adapta una redacción que es casi un machote de― bases de licitación y términos de referencia para que las empresas ejecuten esos trabajos; incluso la supervisión de las obras se da a contrato por la falta de personal calificado. En segundo lugar, toda la infraestructura hidroagrícola de los distritos de riego está concesionada a los agricultores ―la cual es una concesión distinta a la concesión de aguas nacionales― y, por supuesto, ellos la operan, la conservan y la mantienen aunque sea propiedad de la nación. La iniciativa es omisa en cuanto a qué hacer con esta situación,
- En la redacción propuesta para la fracción X del artículo 9 se suprime la posibilidad de que la Comisión Nacional del Agua concesione o contrate obras de infraestructura hídrica. Aquí otra vez surge la omisión de la iniciativa en cuanto al destino de la infraestructura hidroagrícola concesionada a los agricultores de los distritos de riego, misma que fue financiada con recursos del gobierno federal desde 1926,
- En la redacción propuesta para la fracción IX del artículo 12 se suprime la expedición de los títulos de concesión de las aguas nacionales. Aquí nuevamente surge la contradicción con el párrafo sexto del artículo 27 constitucional que indica que sólo con una concesión se pueden usar, aprovechar o explotar las aguas nacionales,
- En la redacción propuesta para la segunda oración del artículo 4 se indica que el financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura hidráulica serán públicos. Debe hacerse notar que toda la infraestructura hidroagrícola de los productores individuales y los que se hallan en la mayor parte de las unidades de riego, así como la infraestructura hidráulica de los industriales y de las organizaciones comunitarias de servicios de agua y saneamiento fue financiada y construida y se opera y mantiene por sus dueños privados. La iniciativa es omisa en aclarar si adquirirá toda esa infraestructura hidráulica o si la expropiará o qué hará,
- En la redacción propuesta para la tercera oración del artículo 4 se expresa que la gestión del agua será pública y sin fines de lucro. Sin embargo, todos los usuarios del agua hacen, en mayor o menor medida, una gestión del agua dentro de sus instalaciones, y todos lo hacen con fines de lucro o al menos de subsistencia. ¿Acaso se refiere la iniciativa a la prestación del servicio público domiciliario de agua potable?,
- En la redacción propuesta para la cuarta oración del artículo 4 se mandata la prohibición de celebrar contratos con particulares así como otorgar concesiones totales o parciales para operar, conservar, mantener, rehabilitar, modernizar o ampliar la infraestructura hidráulica y la prestación de los servicios asociados a ésta. Aquí también surge la limitación del Estado para rehabilitar, modernizar o ampliar la infraestructura hidráulica por haber perdido el personal calificado para ello durante los últimas tres o cuatro décadas,
- En la redacción propuesta para la quinta oración del artículo 4 se estipula que no se otorgarán concesiones o contratos para proyectar, construir, equipar, operar y mantener la infraestructura hidráulica o para prestar los servicios asociados a ésta. De nuevo, las instituciones públicas han perdido, desde hace 30 o 40 años, la capacidad de proyectar y construir la infraestructura hidráulica: sólo elaboran bases de licitación y términos de referencia para que las empresas privadas lo hagan. Por otra parte, para equipar las obras hidráulicas es indispensable realizar contratos para adquirir los equipos, ya que el Estado no los construye y estos no se hallan disponibles con cualquier distribuidor: la mayor parte de las veces el equipo se manda a construir con las especificaciones particulares para cada obra,
- En la redacción propuesta para la sexta oración del artículo 4 se prohíbe que un particular realice actos de administración y comercialización del servicio de agua potable. No obstante, innumerables personas físicas y morales comercializan agua potable: desde grandes empresas embotelladoras hasta aguateros que llevan o venden el agua en garrafones a zonas urbanas y rurales marginadas. Además, es un derecho que les otorga el primer párrafo del artículo 5º constitucional: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial”. Entonces, si la LAN tipifica como prohibición la comercialización de agua potable es necesario imponer una sanción a quien contravenga ese precepto, pero la iniciativa es omisa en ese aspecto, por lo que la norma podría ser jurídicamente ineficaz
- Finalmente, y no por esto menos importante, la exposición de motivos tiene múltiples imprecisiones:
- Dice que “en nuestro país se cuentan con 731 cuencas hidrológicas, las cuales se encargan de abastecer de agua”, lo cual es incorrecto: las cuencas no abastecen de agua, en ese territorio escurre el agua, pero el abastecimiento de agua potable lo hacen los organismos operadores de los municipios y las organizaciones comunitarias de servicios de agua y saneamiento,
- Indica que “en 2013, ciento seis de estos acuíferos se encontraban sobreexplotados”. Sin embargo, los acuíferos no son cuencas hidrológicas,
- Dice que la federación debe de velar por cumplir el derecho humano al agua y saneamiento, lo cual contradice al párrafo sexto del artículo 4º constitucional, que también incluye a las entidades federativas, a los municipios, así como la participación de la ciudadanía,
- Afirma que, conforme a las Reglas de Operación para el Programa de Agua Potable, Drenaje y Tratamiento a cargo de la Comisión Nacional del Agua aplicables a partir de 2018, el agua potable es la que no contiene contaminantes químicos, físicos o agentes infecciosos y por tanto es apta para uso o consumo humano. Sin embargo, en México el agua potable es la que cumple la NOM-127-SSA1-1994 y sus modificaciones posteriores, la cual incluye mayores restricciones,
- Expresa que es facultad exclusiva del Estado velar por el cumplimiento del derecho humano al agua, cuando el propio párrafo sexto del artículo 4º constitucional dice que la ley ―Ley General de Aguas― debe definir también la participación de la ciudadanía,
- Dice que el suministro de agua potable, al ser considerado como un derecho humano, solamente debe de ser prestado por el Estado, lo cual es incorrecto. El desarrollo de la ONU indica que la observancia de los derechos humanos requiere un estado de derecho e impone una obligación a las personas para respetar los derechos humanos de las otras.
- Todos los derechos humanos imponen tres tipos de obligaciones a los Estados: respetar, proteger y cumplir.
- La obligación de respetar requiere que los Estados se abstengan de adoptar medidas de cualquier tipo que tengan por resultado impedir el acceso a un derecho. Comprende, entre otras cosas, abstenerse de toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al derecho tutelado en condiciones de igualdad; de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales mediante los cuales se realiza algún derecho, y de limitar el acceso al derecho como medida punitiva.
- La obligación de proteger requiere que el Estado parte adopte medidas que impidan a los particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como a quienes obren en su nombre, menoscabar en modo alguno el disfrute del derecho o que priven a las personas del acceso al derecho. La obligación comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al derecho en condiciones de igualdad.
- La obligación de cumplir se puede subdividir en la obligación de facilitar, promover y garantizar. La obligación de facilitar exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho. La obligación de promover impone al Estado parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca de los beneficios de contar con el derecho protegido. Los Estados también tienen la obligación de garantizar o hacer efectivo el derecho en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su disposición. Esta obligación también se aplica a las personas que son víctimas de catástrofes naturales o de otra índole. Esta obligación comprende, entre otras cosas, la necesidad de reconocer en grado suficiente este derecho en el ordenamiento político y jurídico nacional, de preferencia mediante la aplicación de las leyes; adoptar una estrategia y un plan de acción nacionales en la materia para el ejercicio de un derecho; velar por que el derecho sea asequible para todos, y facilitar un acceso mayor y sostenible al derecho, en particular en las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.
En suma, la iniciativa trata a la concesión de obra, concesión de servicios y concesión de aguas nacionales indistintamente y con el mismo término: concesión, cuando en realidad se trata de tres instrumentos jurídicos distintos. Asimismo, se alude a la gestión del agua de manera genérica, sin diferenciar si se trata de la administración de las aguas nacionales en su medio físico (atribución de la Comisión Nacional del Agua), la provisión de un servicio público domiciliario de agua potable (competencia de los municipios, pero asistidos por las organizaciones comunitarias de servicios de agua y saneamiento), la comercialización de agua embotellada (actividad de los industriales y de los aguateros) o el manejo del agua dentro de las instalaciones de un usuario de las aguas nacionales (decisión bajo el dominio de cada persona, física o moral). Por último, la iniciativa elimina todo tipo de concesiones, incluidas las concesiones de aguas nacionales, pero deja intactas las asignaciones de aguas nacionales, que también son concesiones pero con otro nombre.
